tratto da

Legalità attiva. Pensiero e azione | Capitolo 3

Legalità, democrazia e tirannia della maggioranza 

Un viaggio a tappe all’interno del concetto di legalità in compagnia del pensiero di studiosi e filosofi di ogni tempo e con uno sguardo attento e critico rivolto all’attualità, per comprendere il valore della legalità e farsene portavoce. In alcun tappe, a cominciare dalla prima, privilegeremo la riflessione astratta, in altre verificheremo, con casi pratici e di attualità, in che misura e fino a che punto possiamo dire di vivere in un sistema che faccia della legalità un suo valore fondativo e condiviso.

Molta follia è saggezza divina –
Per chi è in grado di capire
Molta saggezza – assoluta follia –
La maggioranza
In questo, come in tutto prevale –
Conformati: sei sano di mente –
Dissenti: sei immediatamente pericoloso –
e da tenere alla catena

Emily Dickinson – 1862

Legalità e senso individuale di giustizia

Nel primo contributo pubblicato all’interno di questa rubrica sul tema della legalità (“Comprendere la legalità”), ho sottolineato come il comportamento contrario alla legge sia spesso motivato dal convincimento che esso possa soddisfare un interesse personale, talora materiale, talora solamente morale, che il perseguimento dell’interesse generale codificato nella norma di diritto non consente di soddisfare in pari misura o non consente di soddisfare affatto. Nello sviluppare l’argomento, ho poi sostenuto che quanto più l’individuo avverte l’interesse generale perseguito dal precetto essere distante dal proprio interesse personale, tanto più esso sarà indotto a non osservarlo, concludendo che, in definitiva, la maggior parte degli individui non valuta una legge sulla base del fatto che essa sia considerata idonea al perseguimento di un interesse generale, ma solo in virtù del fatto che essa sia percepita come “giusta” o “ingiusta”.

Muovendo proprio da quelle conclusioni, in questo nuovo contributo alla discussione sulla legalità, sembra ora opportuno soffermarsi sulle origini della dicotomia tra l’interesse personale ed il senso del giusto individuale, da un lato, e l’interesse generale incarnato dalla legge, dall’altro, avvalendoci delle riflessioni che al tema hanno dedicato illustri pensatori del presente e del passato.

Democrazia e Costituzione garanti delle minoranze

Per affrontare la tematica senza renderla troppo astratta, è bene allora premettere che svilupperò il ragionamento assumendo, come riferimento principale, l’attuale quadro istituzionale italiano, quello quindi di una democrazia parlamentare, le cui leggi si formano in Parlamento attraverso il confronto tra i rappresentanti del popolo da questo eletti. Si potrebbe a ciò obiettare subito che il frequente ricorso ai decreti legge e talora, in occasione di riforme a elevato contenuto tecnico (come ad esempio le riforme fiscali), ai decreti delegati, sposta il baricentro del potere legislativo verso il governo, ossia verso il potere esecutivo che dovrebbe occuparsi di applicare le norme e assai meno di formarle. Ma, ragionando con un po’ di buon senso comune, possiamo facilmente eludere questa obiezione, considerando che i governi sono espressione delle maggioranze parlamentari esattamente come lo sono le leggi. Ai fini che qui interessano, perciò, le frequenti invasioni di campo dell’esecutivo nei confronti del potere legislativo non sono particolarmente rilevanti. È invece importante prendere atto del fatto che, una volta eletta, la maggioranza parlamentare ha il potere di governare e fare approvare le leggi che fanno parte del suo programma di governo e che dunque costituiscono traduzione dell’interesse generale secondo la visione propria delle forze politiche che quella maggioranza esprimono. In verità l’assetto istituzionale nostrano è tale per cui, come l’esperienza dei due ultimi governi in carica dimostra, non sempre i risultati delle elezioni garantiscono una legislatura stabile dal punto di vista dei principi di fondo dei programmi e degli indirizzi normativi conseguenti. Ma non v’è dubbio che l’instabilità delle maggioranze di governo che emergono dalle urne non può essere di per se’ un effetto voluto, né tanto meno desiderabile e, comunque, ai presenti fini, non pone impedimenti significativi allo svilupparsi del ragionamento che intendo di seguito dipanare.

Ciò che infatti rileva è che per un periodo di tempo più o meno lungo (una legislatura o una frazione di essa) le leggi saranno di fatto espressione della lettura che dell’interesse generale fa la fazione politica che forma la maggioranza. Di regola, dunque, tali leggi saranno gradite a quei cittadini che abbiano votato per esponenti di detta maggioranza e considerate invece ingiuste, e quindi anche (sebbene non necessariamente) contrarie all’interesse generale, da quelli che abbiano invece votato per gli esponenti di quella che in Parlamento ha assunto il ruolo di minoranza e dunque di opposizione.

Questi ultimi cittadini, in gran parte, saranno inclini, seguendo il senso di ciò che a loro giudizio è giusto, a non rispettare le leggi approvate dalla maggioranza loro invisa. Quando dette leggi impongano obblighi o divieti rivolti alla generalità dei cittadini il loro rispetto anche da parte di coloro che ne biasimino i contenuti, dipenderà in parte dal senso di legalità proprio di costoro, in parte dall’efficacia delle sanzioni apprestate dalle leggi nei confronti dei trasgressori e dalla capacità degli apparati del potere esecutivo e giudiziario di applicarle coerentemente. Molte leggi, ovviamente, non saranno indirizzate alla generalità dei cittadini, i quali quindi, non tenuti ad applicarle direttamente, potranno solo gradirne i contenuti o disapprovarli. In altri casi dette leggi, benché non condivise dovranno essere applicate comunque ob torto collo: ciò avviene, ad esempio, quando il rispetto di talune disposizioni costituisce indefettibile antecedente per accedere a benefici individuali o godere di autorizzazioni, licenze, permessi.

Sono comunque dell’opinione che la maggior parte di coloro i quali non approvino le leggi varate da una determinata maggioranza ad essa invisa, tenderà a rispettarle comunque non tanto per il timore delle conseguenti sanzioni, quanto piuttosto come conseguenza dell’intimo convincimento che le leggi vadano osservate anche quando le si consideri ingiuste.

Mi rendo conto che si tratta di un’affermazione priva di riscontro fattuale o, se si preferisce, di evidenza scientifica, ma è comunque basata su una considerazione che credo possa essere condivisa: i sistemi democratici sono caratterizzati da un’alternanza ordinaria delle maggioranze, ragione per cui chi oggi è in minoranza ha la ragionevole prospettiva, o almeno la fondata speranza, di avere domani la maggioranza o di partecipare ad essa. Tale circostanza giustifica sul piano razionale, prima che morale, il rispetto della legge anche da parte di chi non ne condivida i precetti, a prescindere dall’apparato sanzionatorio che di essa faccia parte. Al contrario, nei regimi totalitari in cui “il governo del popolo” è nulla più che una formuletta vuota, la speranza degli oppositori del regime di potere assumere il governo e divenire maggioranza è negata in radice. Il che porta ad una prima importante conclusione: i regimi democratici promuovono il senso di legalità. Il fatto che nei regimi totalitari si respiri un’aria di maggiore legalità è dunque una mera illusione ottica: la legge viene rispettata solo per timore delle sanzioni che dalla sua trasgressione derivano.

Ma, muovendo ora un passo avanti nell’analisi, dobbiamo domandarci: è ragionevole affermare che la maggioranza possa sempre legiferare libera da vincoli che non siano quelli del mandato popolare ricevuto? Se conosciamo bene il nostro ordinamento, sappiamo che la risposta è no. Le leggi, tutte le leggi, trovano argine nei precetti della Costituzione ai cui principi esse devono conformarsi.

Sull’argomento mi piace citare un illuminante estratto dal recente volume “Lo Stato di diritto” di Roberto Bin (Il Mulino 2017), il quale dopo avere sviluppato un’accurata ricostruzione storica di come si sia giunti alla formulazione delle moderne costituzioni, chiarisce anche le ragioni per cui la nostra è una Costituzione rigida, cioè modificabile solo attraverso un percorso deliberativo particolarmente complesso e a maggioranze qualificate: “La Costituzione rigida nasce … dal compromesso tra interessi diversi e tra inconciliabili visioni del mondo. Il pluralismo non è solo ciò che caratterizza i suoi contenuti, ma è la sua stessa causa. … È dal contrasto inconciliabile degli interessi e dei progetti politici che nasce … l’esigenza di scrivere un contratto che obblighi tutte le parti a rispettare le regole del gioco nonché gli interessi vitali di ciascuno dei contraenti, le condizioni alle quali ognuno si dichiara disposto ad aderire al patto. La Costituzione rigida funziona perciò come un frigorifero, perché serve a conservare quanto ognuna delle parti che la sottoscrive vuole mantenere integro a lungo, almeno per tutto il tempo in cui il voto degli elettori la terrà lontana dal governo e fuori dalla maggiorana parlamentare” (pag. 44).

Nei sistemi democratici, le minoranze politiche di un determinato momento storico, se ne desume, sono anzitutto tutelate dalla Costituzione, perché indipendentemente dalla forza numerica di cui la maggioranza dispone in Parlamento, rimane certo che questa non potrà legiferare in contrasto con quanto stabilito dalla Costituzione e/o eludendo le regole del gioco democratico in essa fissate. Se ciò accade, l’ordinamento consente di attivare strumenti giurisdizionali finalizzati a sottoporre la legge emanata in contrasto con i principi costituzionali al giudizio della Corte Costituzionale.

Scrive sul punto Bin: “… ciò che avviene in Italia corrisponde a quanto accade nella stragrande maggioranza degli altri Stati costituzionali, ossia che il principio di legalità, caposaldo dello Stato di diritto, si sia esteso, sia salito di un piano. La legge del Parlamento resta il fondamento ed il limite di ogni potere pubblico, si esprima questo nei modi del potere esecutivo (attraverso l’emanazione di regolamenti applicativi delle leggi, mediante i provvedimento dell’amministrazione, per mezzo degli atti dei corpi di polizia etc…) o in quelli del potere giudiziario, ma lo stesso potere legislativo deve ora basarsi su una previa norma costituzionale, che ne costituisce il fondamento e ne definisce i limiti. La sovranità non è più del legislatore, ma semmai della Costituzione, che prevale sulle leggi: le Corti costituzionali devono garantire questa prevalenza. Il principio di legalità ha incorporato il principio di legalità costituzionale, cui è assoggettato lo stesso potere legislativo” (pag. 49).

Esattamente ciò che, come ho già avuto modo di annotare nel precedente contributo “Brevi note sul pensiero di Piero Calamandrei”, lo stesso grande giurista e padre costituente fiorentino aveva sottolineato nelle sue opere.

La tirannia della maggioranza

La Costituzione è dunque il primo, fondamentale baluardo a tutela delle opinioni, dei sentimenti e dei diritti delle minoranze e dunque il primo strumento di argine e contenimento a quella che, primo fra tutti, Alexis de Tocqueville definì, nella sua celeberrima opera “La democrazia in America”(1835-1840), la “Tirannia della maggioranza” a riguardo della quale egli scrive:

Vi sono alcuni che hanno osato affermare che un popolo, nelle questioni che interessano lui solo, non può mai, per definizione, uscire dai limiti della giustizia e della ragione, e quindi non si deve temere di dare tutto il potere alla maggioranza che lo rappresenta. Ma questo è un linguaggio da schiavi. Cosa è, infatti, una maggioranza presa collettivamente, se non un individuo che ha opinioni e più spesso interessi contrari a quelli di un altro individuo che si chiama minoranza? Ora, se ammettete che un uomo, investito di un potere assoluto, può abusarne contro i suoi avversari, perché non ammettere la stessa cosa per la maggioranza? Gli uomini, riunendosi, hanno forse cambiato carattere? Diventando più forti, sono forse diventati più pazienti di fronte agli ostacoli? Per parte mia, non posso crederlo; e un potere onnipotente, che io rifiuto ad uno solo dei miei simili, non l’accorderei mai a parecchi. … Non vi è sulla terra autorità tanto rispettabile in se’ stessa, o rivestita di un diritto tanto sacro, che io vorrei lasciar agire senza controllo e dominare senza ostacoli. Quando vedo accordare il diritto e la facoltà di far tutto a una qualsiasi potenza, si chiami essa popolo o Re, democrazia o aristocrazia, sia che lo eserciti in una monarchia o in una repubblica, io affermo che lì è il germe della tirannide; e cerco d’andare a vivere sotto altre leggi”.

Il pensiero di Tocqueville è chiaro: il dovere di rispettare le leggi resta comunque subordinato al rispetto di un principio immanente di giustizia che il filosofo francese definisce come la legge suprema adottata dalla maggioranza di tutti gli uomini. Sfortunatamente questa legge non scritta non è definita e, come ci insegnano lo studio della storia e dell’antropologia, è meno univoca e stabile nei suoi principi di base di quanto probabilmente lo stesso Tocqueville non ritenesse: ciò che oggi è considerato giusto, domani sarà considerato sbagliato e viceversa; ciò che è giusto secondo un dato popolo, è sbagliato secondo la cultura di un altro. Ma ancor di più: ciò che è giusto per un individuo può non esserlo per un altro con cui il primo condivida lingua, cultura e tempo storico. La giustizia, insomma, rimane al momento un’idea ancora di natura soggettiva ed è dunque utopistico immaginare che possa essere oggettivizzata in un sistema di valori, principi e regole universalmente validi. Resta comunque il concetto, rispetto al quale, peraltro, Tocqueville è tutt’altro che solo.

“La democrazia in America” viene pubblicato in Francia tra il 1835 ed il 1840. A distanza di meno di dieci anni, dall’altra parte dell’Oceano Atlantico il pensatore americano David Henry Thoreau scrive il saggio “Disobbedienza civile” (1849), esprimendo un punto di vista non difforme da quello del filosofo francese: “ … un governo nel quale la maggioranza comanda in tutti i casi non può essere basato sulla giustizia … Non è auspicabile che l’uomo coltivi il rispetto della legge nella stessa misura di quello per ciò che è giusto. Il solo obbligo che ho il diritto di arrogarmi è quello di fare sempre e comunque quello che ritengo giusto”.

Insomma, anche in Thoreau è rinvenibile l’esigenza di un principio regolatore del comportamento umano all’interno del consesso sociale. Nella nota critica apposta in calce all’edizione italiana pubblicata nella collana “Piccola Biblioteca” di SE, Franco Meli, giustamente osserva che la posizione di Thoreau “ … scardina uno dei principi basilari della democrazia rappresentativa, giacché presuppone che ogni uomo sia maggioranza sufficiente e qualificata, e che il suo senso di giustizia sia al di sopra di ogni legge”

Deve ora apparire chiaro che quando un cittadino qualunque violi i precetti della legge ritenendoli ingiusti (secondo il suo personale sentimento di giustizia), fa di fatto leva su argomenti che hanno un’importante e nobile tradizione nella storia del pensiero filosofico politico occidentale e non è necessariamente passibile di essere liquidato come un mero trasgressore della legge, un fautore dell’illegalità.

Rispetto a Tocqueville e Thoreau, tuttavia, Mill offre una soluzione diversa. Secondo Mill “ … l’unico motivo per cui il potere può essere esercitato su qualsiasi membro della comunità civilizzata, contro la sua volontà, è quello di prevenire un danno agli altri. … Il solo aspetto della condotta per cui si è responsabili di fronte alla società è quello che concerne gli altri. Per la parte che riguarda solo se stesso, l’indipendenza dell’individuo è, di diritto, assoluta. Su se stesso, sul proprio corpo e sulla propria mente, l’individuo è sovrano”, pensiero questo che è a tutt’oggi considerabile come uno dei capisaldi del liberalismo.

Per Mill, dunque, non ci si può sottrarre agli imperativi della legge quando li si ritenga ingiusti, ma solo quando questi si rivelino ingiusti perché violano di fatto il principio del diritto alle libertà individuali che egli peraltro si premura di identificare con puntualità. La legge deve al tempo stesso regolare i comportamenti individuali affinché non procurino danno evitabile ad altri individui o al corpo sociale.

In qualche modo, dunque, in Mill affiora il tentativo di oggettivizzare il senso del giusto che deve caratterizzare una legge acché chiunque sia tenuto alla sua osservanza: sintetizzando, per Mill, una legge è giusta se ha cura dell’interesse generale senza tuttavia interferire con le inviolabili libertà che la società deve riconoscere all’individuo. Il che, evidentemente, circoscrive il problema senza tuttavia risolverlo del tutto, soprattutto in un contesto complesso, come quello delle società moderne. Anzitutto ci sarebbe da intendersi su quali siano le libertà individuali su cui lo Stato e, di conseguenza, qualunque maggioranza, non hanno il diritto di intervenire. Ma poi, come giustamente osserva Bin nel suo prezioso saggio, il problema è ulteriormente complicato dal fatto che lo Stato liberale (o di diritto puro) si è evoluto quasi ovunque (e di certo in Italia) in uno Stato sociale di diritto: la nostra Costituzione non si limita a riconoscere diritti di libertà individuale, contempla anche diritti sociali sostanziali. Traducendo: alle condizioni attuali dell’evoluzione del nostro Stato di diritto (e mi riferisco a quello italiano), anche approfondendo nel modo più completo possibile le ipotesi avanzate da Mill sul tema delle libertà individuali, arriveremmo comunque a definire un perimetro solo parziale di ciò che può definirsi giusto alla luce dei nostri principi costituzionali.

In qualche modo dunque, il tema relativo a ciò che è giusto rimane aperto e in ogni caso non del tutto definito, tornando a proporsi nei termini in cui lo avevano già enunciato sia Tocqueville che Thoreau. Né può essere risolto argomentando che ciò che è giusto è quanto stabilito dai principi della Costituzione (poiché anche questi potrebbero essere considerati non giusti) o liquidato semplicemente secondo la pur corretta osservazione di Calamandrei che ho citato nel secondo contributo ed alla stregua della quale “La qualificazione di ingiustizia data a una legge importa … non un giudizio giuridico, ma morale” (perché evidentemente il giudizio morale non ha minor peso di quello giuridico quando si tratti di stabilire se conformarsi alla legge o no).

Tali circostanze rendono ancora attuale la questione relativa ai mezzi di cui l’individuo dispone per tutelarsi di fronte alla “tirannia della maggioranza” e a leggi percepite come ingiuste. Il presidio posto dalla Costituzione, come abbiamo visto è effettivo, ma necessariamente limitato. Esistono dunque altri mezzi cui l’individuo può ricorrere per sottrarsi agli imperativi posti de leggi che egli ritenga ingiuste? Ne parleremo nei prossimi appuntamenti.